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2020年4月2日,在美国股市开盘之前,瑞幸咖啡(Luckin Coffee Inc.)发布公告,承认其2019年第二至第四季度涉及子虚交易出售额22亿人民币,且相关成本也有虚报。

随之,4月21日美国证监会(SEC)主席以及其他三名主管官员,与美国公多公司会计监督委员会(PCAOB)主席共5名官员联名发布《新兴市场投资涉及庞大新闻吐露、财务通知和其他风险,补救措施有限》¹,5月21日美国参院始末了《外国公司问责法》²。

面对这一系列政策与新的监管环境,中概股公司的出路在那里?又有哪些答对之道呢?

本期分享嘉宾:张婷,北京市道可特律师事务所国际业务部主任

本期分享内容要点:Q1:上市公司造伪,能够面临什么责罚?Q2:美国市场监管机构与相关法律有哪些?Q3:美国对于中概股公司的监管有哪些历史题目?Q4:瑞幸事件后,中概股在美监管环境有哪些转折?Q5:在美已上市中概股公司,能够做哪些安排?Q6:已搭建VIE架构未上市公司,该如那里理?Q7:中国证券交易监管的转折及对中概股公司的影响有哪些?

Q1:瑞幸咖啡事件自爆造伪后,相关主体采取了哪些措施?上市公司、其管理人员以及相关中介机构能够面临什么责罚?

瑞幸咖啡自曝造伪之后,开盘随即触发熔断,股价跌近80%,报5.62美元/股,市值相较于前一交易日挥发近50亿美元,仅剩14.23亿美元。据外媒报道,瑞幸咖啡将面临在美多家律所代理的投资者整体诉讼。

同时根据《萨班斯法案》的规定,除了投资者能够对公多公司和中介机构开展整体诉讼之外,相关责任人还能够被SEC追究刑事责任:

若被认定为有意证券欺骗作恶,相关财务造伪责任人能够被判处25年监禁,且犯有欺骗罪的幼我和公司,能够别离被处以最高500万美元和2500万美元罚款;

若被认定为有意损坏或中伤文件以不准、窒碍或影响联邦调查罪,相关财务造伪责任人能够被责罚款、20年监禁或二者并罚。

此外,上市公司首席实走官和财务总监须对报送给SEC的财务通知的相符法性和公允性进走宣誓,子虚财报能够将致使首席实走官和财务总监被处以50万美元以下的罚款或判处5年监禁;

且上市公司发走时的审计和复核做事底稿答起码保存5年,有意忤逆的,相关责任人能够面临罚款或判处10年监禁。

就财务造伪的事件,相关责任的会计师事务所和会计师能够会一时或悠久面临被节制执业运动,事务所或会计师幼我都能够会被一时或悠久吊销执照。

且对于有意或者偏差的走为,会计师幼我将能够面临75万或10万美元以下的罚款,会计师事务所能够面临1500万或200万美元以下的罚款。

长期以来,PCAOB无法检查中国本地注册会计师事务因此及相关审计底稿,片面中概股公司也得以避开美国会计监督审计机构的审阅。SEC与中国监管部分进走了长达十年的疏导与议和,期待检查在美国上市的中国公司的审计情况,但截至现在,PCAOB依旧无法直接访问这些关键记录。

4月21日,SEC主席以及其他三名主管官员、PCAOB主席共5名官员联名发布的《新兴市场投资涉及庞大新闻吐露、财务通知和其他风险,补救措施有限》中,挑示投资者美国证监会:

对于中概股包括公司高管的执法措施有限,投资者在投资中概股受损之后能采取的索赔手法也特意有限;

指数公司在编撰新兴市场相关的指数时,异国将中概股在财报及新闻吐露上的风险考虑在内;

对于中国境内的审计机构,PCAOB无法有效核查中概股的审计做事底稿。

自然,该挑示称SEC的职责在于珍惜投资者、保持资本市场的完善性以及令市场新闻通顺起伏,发布此挑示并非为了节制投资者对中概股的投资,而且此挑示不代外SEC的立场。

5月21日,美国参院始末了《外国公司问责法》,该法案请求外国公司表明其不是外国当局所拥有或控制的。

同时,对于外国上市公司邀请的会计师事务所,倘若其成员所或者做事机构所处的司法管辖区,PCAOB无法进走检查的,SEC仍必要其进走吐露和汇报;倘若PCAOB不息三年无法对公司的会计师事务所进走检查,发走人的证券将被不准在美国交易所进走交易。

6月4日,SEC因别名幼我挑供了一家上市公司不当走为的详细第一手不悦目察原料,向其颁发了近5000万美元的告密者奖,这是有史以来美国证券交易委员会举报人项现在付与幼我的最大金额。

同日,国务卿迈克·庞培(Mike Pompeo)警示美国投资者留神中概股公司的财务造伪走为,同时提出纳斯达克近期在做决定之时答当针对此类公司收紧措施。

他在一份声明中称:他对于纳斯达克请求“审计公司确保一切上市公司遵命国际通知和检查标准”外示赞许,他认为纳斯达克的请求对于中概股公司财务欺骗题目特意重要,美国投资者不该承受云云公司存在的隐性和不当的风险,云云的公司异国遵命与美国公司相通的规则。

Q2:在瑞幸事件发生之前,中概股公司在美国市场受到的监管系统和相关法律法规节制有哪些?

监管机构

在瑞幸事件发生之前,美国市场就中概股公司进走监管的机构包括:

1)美国证券交易委员会(SEC)

SEC是一家自力的联邦当局监管机构,负责珍惜投资者,维持证券市场的公平有序运作并促进资本形成。它由美国国会于1934年创建,是证券市场的第一位联邦监管者。

SEC促进周详公开吐露,珍惜投资者免受市场中欺骗和操纵走为的陵犯,并监控美国的公司收购走动,它还核准了承销商之间账簿管理人的注册声明。

2)美国公多公司会计监督委员会(PCAOB)

PCAOB是由美国国会成立的非营利构造,负责评估美国上市公司的审计做事,以珍惜投资者的益处。PCAOB还监督经纪人和经销商审计,包括根据联邦证券法挑交的相符规通知。

此外,PCAOB为在美注册的公共会计师事务所竖立审计和相关专科通例标准,以协助他们准备和发布审计通知。

3)金融业监管局(FINRA)

FINRA是一个自力的非当局构造,负责制定和实走管理美国注册经纪人和经纪公司的规则,其使命是珍惜投资大多免受欺骗和不良走为的陵犯。

4)美国司法机构

在美国证券交易所挂牌上市的公司受到美国司法系统的管辖,包括联邦司法系统的管辖以及州司法系统的管辖,他们的责任在于实走美国联邦以及州法律的相关规定并依法维护美国的益处。

相关法律法规节制

SEC公布和汇总的美国颁布的涉及证券走业重要法律法规包括:

1933年证券法、1934年证券交易法、信托契约法、投资公司法、投资顾问法、萨班斯法案

多德-弗兰克法案、乔布斯法案

中概股公司在美国市场受到的重要法律法规及规则节制包括:

1)1933年证券法

此为一项联邦立法,美国第一部有效的公司融资监管法,该法最大的转折是竖立了新闻吐露制度。始末证券注册来吐露重要的财务新闻,这些吐露的新闻能够让投资者(而不是当局)在是否购买公司证券上做出明智的判定。

尽管SEC请求所挑供的新闻准确无误,但不克保证此准确性,购买证券并蒙受亏损的投资者,倘若能够表明重要新闻的吐露不完善或不准确,则有重要的追偿权。同时,不准在证券出售中进走欺骗,子虚陈述和其他欺骗走为。

2)萨班斯法案

萨班斯法案是美国“坦然”财务造伪事件之后颁布的一项极其厉苛的法案,旨在厉格监管上市公司财务以及公司治理。

在萨班斯法案的规定下,成立了PCAOB,监管实走公多公司审计做事,同时深化了SEC的监管职责以及美国审计总署的调查职责;添强注册会计师的自力性,添大了公司财务通知的责任以及上市公司财务吐露负担;对于作恶走为的责罚,添重了责罚措施。

针对于财务造伪的相关责任人的责罚,萨班斯法案有着特意详细且清晰的规定。

3)各交易所上市规则

中概股公司比较活跃的两大美国证券交易所,别离是美国纽约证券交易所(NYSE),以及纳斯达克证券市场(NASDAQ),这两大交易所均对于挂牌于本交易所的上市公司制定了一系列响答的上市规则。挂牌于此的上市公司均要相符响答交易所的上市规则,且要相符交易所时往往颁出的响答请求。

Q3:在跨境证券监管方面,美国对于中概股公司的监管存在哪些历史题目?

如在前文中所挑及,中概股公司在美国市场受到的SEC、PCAOB以及美国司法机构等一系列监管以及相关法律法规的节制。

长臂管辖

就司法管辖而言,中概股公司能够会面临美国法院始末“长臂管辖”原则对其的管辖甚至制裁。

长臂管辖权(Long-Arm Jurisdiction)最初是为晓畅决美国境内跨州管辖权的题目,能够理解成,当被告的住所不在法院地州,但和该州有最矮相关(Minimum Contacts),而且诉讼请乞降最矮相关相关时,则该州就此诉讼乞求对于该被告具有属人管辖权,后发展至解决跨国管辖纠纷。

现在,根据北京高院对“长臂管辖权”的总结,“长臂管辖权”是指法院对外国被告(非居民)所主张的稀奇管辖权的总称。2016年以及2017年,在线留言美国甚至始末长臂管辖原则对中国上市公司复兴通讯股份有限公司予以了制裁和节制。

瑞幸咖啡重要业务在中国开展,注册地在开曼群岛,于2019年在美国纳斯达克上市公司,就瑞幸咖啡的财务造伪题目,美国法院能够会始末“长臂管辖”原则受理来自投资者的巨额整体诉讼。

美国诉讼案件首先对于瑞幸咖啡在中国市场的运营以及后续的发展造成的后续影响还要视诉讼首先、诉讼实走以及中美司法组相符的情况而定。

审计底稿纠纷

审计底稿是审计人员在上市公司审计过程中形成的审计做事记录和获取的上市公司原料,美国监管部分对于中概股公司审计底稿无法获取的题目不悦已久。

根据《中国证券监督管理委员会、国家保密局、国家档案局关于添强在境外发走证券与上市相关保密和档案管理做事的规定》等相关法律法规的规定,会计师事务所的审计底稿等档案答当存放在境内,且不得忤逆相关规定擅自行使任何手法技术传递给境外机构或者幼我。

倘若境外监管机构要针对中概股公司进走调查,答该始末证监会共同商议和组相符,而审计底稿包含了大量中概股公司被删除的自己的新闻,这能够是被认为涉及国家机密或者国家庞大益处新闻的片面。

2012年,SEC曾对德勤华永会计师事务所、安永华明会计师事务所、毕马威华振会计师事务所、普华永道中天会计师事务所和立信大华会计师事务所这五大会计师事务所中国分公司拿首走政诉讼,控告其拒绝挑供涉嫌财务欺骗的9家在美上市中概股公司的审计做事底稿,这忤逆了《美国证券交易法案》和《萨班斯法案》。

此次诉讼即为SEC试图始末司法“长臂管辖”原则而解决审计底稿题目,首先以息争达成了就中概股公司的中美监管组相符。

2013年5月,中国证券监督管理委员会、中国财政部与PCAOB就审计调查核查的题目签定了执法组相符备忘录,PCAOB可向中国证监会或财政部挑出组相符乞求,中方遵命相关程序在肯定周围内挑供响答的底稿。但是,中概股公司向SEC以及PCAOB挑供审计底稿题目依旧异国办法达到其预期现在标。

根据今年3月1日收效的《中华人民共和国证券法》(以下简称为“新证券法”)第177条第二款的规定:

境外证券监督管理机构不得在中华人民共和国境内直接进走调查取证等运动。未经国务院证券监督管理机议和国务院相关主管部分制定,任何单位和幼我不得擅自向境外挑供与证券业务运动相关的文件和原料。

更添清晰节制了境外证券监管机构对中概股公司境内直接进走调查,也厉格不准了任何受新证券法管辖的任何机议和幼我,擅自向境外挑供任何中概股公司涉及证券运动的一切原料。

此次瑞幸咖啡事件爆发之后,美国监管机构向美国投资者针对中概股公司发布的一系列投资者风险挑示,以及始末的各项法案均重要是针对中概股公司审计底稿题目而睁开的。

Q4:瑞幸事件发生之后,中概股在美国市场面临的监管环境又有哪些转折?

瑞幸事件发生之后,纳斯达克将始末新规则收紧中幼企业上市规定,还将请求审计公司确保他们的国际特许经生意业务务相符全球标准,这将遏制中国幼企业在纳斯达克的首次公开募股。

同时,公平法案(Equitable Act)正在添快其审批流程,一旦始末,也将进一步遏制在美上市的中国公司。

该法案是2019年6月5日由美国两党构成的法团挑出的一项法案草案,该法案迫使在美国股票交易市场上交易的中国公司遵命美国会计标准,否则将会被摘牌。

以及开篇所挑到的风险挑示和《外国公司问责法》,一旦上述节制法律收效,中概股公司将失踪其与美国公司相较的上风性,中概股公司的监管环境将会添大,中概股公司的管理成本会增补,且将会面临PCAOB逆复针对其审计底稿以及原首会计文件的核查。

为了答对上述的一些监管转折,吾们针对已经上市和拟上市的中概股企业挑出如下的提出:

第一,中概股企业必要邀请美国资本市场授与的审计师为公司进走服务;

第二,中概股企业必要进走内部的相符规性梳理,同时对能够存在的监管要乞降民事诉讼进走预判和处理;

第三,邀请熟识美国资本市场的投资者相关和首席财务官以及团队、美国国籍的董事等,答对新的政策请求;

末了,实践中,现在融资额幼于2000万美元,或者业务和美国异国相关或异日也异国相关的企业提出暂缓赴美上市。

Q5:对已上市的企业而言,能够做哪些安排?

面对越来越厉苛的美国上市公司监约束度,多多企业都在考虑是否要不息上市或者进走私有化,退出美国证券市场。

中概股公司倘若选择退出美国证券交易市场,能够根据自己公司的发展需求以及异日发展倾向选择私有化,或者私有化后再于其他证券交易所上市:

对于中概股私有化的方式清淡有两栽:

一栽为一步并购法,即中概股公司始末内部决策的方式,一步到位收购90%以上发走在外的股份进走私有化;

一栽为两步并购法,即先始末要约收购的方式收购片面公多股权,再进一步收购进走私有化。美国公司法以及证券法别离针对于此两栽迥异的方式做出了响答的规定。

对于中概股私有化之后再上市,能够选择始末股权转让后回购,或者添资后回购或股权转让的方式拆除红筹架构后再上市;也能够选择保留原红筹架构,在境内直接发走股票的方式直接上市。

采用上述的形式均面临着迥异的法律题目、税务题目以及相符规题目,必要根据中概股公司的详细情况予以分析而作出再上市安排。

对于有私有化后再上市计划的中概股公司,能够在进走私有化之前,根据公司自己情况与国内资本市场、香港资本市场以及美国资本市场的优劣进走比较后,选择是否作出私有化以及二次上市的决定:

Q6:对未上市企业而言,如那里理已有的公司架构?

对于未上市公司而言,依旧必要考虑到公司的现在的现实状况、上市时间外的安排以及境内外上市地选择的主意和需求来综相符确定。

倘若已搭建的VIE结构,企业期待保留境外上市这条路径的选择,同时企业知足现阶段境内上市的请求,能够有条件地保留境外实体,选择始末消弭一系列控制文件后,直接由境内主体在境内上市。

已搭建的VIE结构的美国上市公司,也能够采取私有化之后,选择赴港上市:

倘若企业从事的走业是中国节制类和不准类的走业,能够选择保留VIE结构直接赴港上市;倘若企业从事的走业是中国允许类的走业,香港交易所不太授与这个类型的企业采取VIE结构,因此能够依旧必要采取其他结构,清淡为直接外资持股赴港上市。

因此,对于未上市企业而言,现有架构的调整还必要根据个案进走处理。

Q7:中国证券交易监管的转折及对中概股公司的影响有哪些?

对于境外上市的中概股公司的监管题目,根据新证券法第二条第四款规定:

在中华人民共和国境外的证券发走和交易运动,扰乱中华人民共和国境内市场秩序,损坏境内投资者相符法权好的,依照本法相关规定处理并追究法律责任。

该条款赋予了中国证券监管机构对于境外上市的公司扰乱境内市场和境内投资者权好走为的管辖权,这对于正本重要经营运动在中国境内的中概股公司而言产生了较大的监管力度。

就瑞幸咖啡财务造伪事件,中国证监会2020年4月3日发外声明,称其高度偏重,将遵命国际证券监管组相符的相关安排依法对相关情况进走核查,并真切珍惜投资者权好。

异日对于调查首先,中国证监会是否会根据新证券法追究瑞幸咖啡的责任,或者如何追究瑞幸咖啡财务造伪事件相关机构以及责任人的责任,将由调查首先来导向,且将能够成为新证券法颁布以来中国证监会对于中概股公司财务造伪题目处理的首个案例。

同时,新证券法第二百二十四条规定:

境内企业直接或者间接到境外发走证券或者将其证券在境外上市交易,答当相符国务院的相关规定。

这条将对异日中国企业直接或者间接到境外发走证券会产生哪些新的指引性影响,还必要根据国务院进一步的规定而判定。

注:1. 《Emerging Market Investments Entail Significant Disclosure, Financial Reporting and Other Risks; Remedies and Limited》2. 《Holding Foreign companies Accountable Act》

作者简介:

张婷,北京市道可特律师事务所国际业务部主任,剑桥大学访问学者、香港城市大学客座教授、中国商业法钻研会理事、北京市律师协会涉外法律服务钻研会委员、银走业协会信托走业特聘讲师、美国国务院及美中相关全国委员会选拔的高级慈善领导人学者。持有中国律师执业、香港律师做事和美国添州律师做事资格,英国律师资格(MCT)考试始末。

机构简介:

北京市道可特律师事务所成立于2003年,是一家以公司化管理为特点,以大中型综相符企业、金融机构、当局部分为重要服务对象,致力于高端法务、事前法务、战略法务的专科化精品所。设有六大业务部分:公司业务部、争议解决部、金融与资本市场部、房地产与基础设施部、知识产权部和国际业务部。

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